Kommentar: Morten M. Løberg

En viss fartstid i norske rettsaler – både som meddommer, sakkyndig, vitne, saksøker, saksøkt og som tilhører/journalist – har lært meg en ting: Skal du mene noe om en rettsavgjørelse må du enten ha fulgt saken eller lest dommen. Lunde-saken er helt klart en slik sak. Mange av uttalelsene og kommentarene som har falt i ettertid har liten rot i virkeligheten.

Dette har hendt

Baard Lunde fotograferte Jenny Skavlan for det Bonnier-eide magasinet Costume, på oppdrag for bladet. Costume ga Lundes bilder videre til VG, som laget et oppslag på Costumes intervju med Skavlan. Costume glemte å spørre Lunde om det var greit å gi bildene til VG. Costume har innrømmet tabben, erkjent at det er brudd på Lundes opphavsrett og at fotografen har krav på erstatning. So far, so good.

Lunde krevde 500.000 kroner i erstatning da partene møttes i forliksrådet. Da dette ikke førte fram, tok han ut stevning mot Bonnier Media for Oslo tingrett. I stevningen var erstatningskravet redusert til 150.000 kroner.

I rettsmeklingsmøtet forut for hovedforhandlingen la Lunde fram et forlikstilbud på 50.000 kroner, inklusive merverdiavgift, renter og sakskostnader for forliksråd og tingrett. Bonnier tilbød 30.000. Det ble ikke noe rettsforlik, men forholdsvis kort tid etter – og før hovedforhandling i tingretten – tilbød Bonnier 10.000 i erstatning og 40.000 til dekning av sakskostnader.

Lim i kuleramma?

Da er det ikke lenger så lett å skjønne at det ble noen rettsak, for her må saksøker ha sølt lim i kuleramma si. Kr 10.000 pluss kr 40.000 er da vitterlig kr 50.000 – nøyaktig den samme summen Lunde hadde foreslått en måned tidligere. Man må trygt kunne si at motparten har kommet saksøker i møte. Men Lunde ville i retten.

Tingretten dømte Bonnier Media til å betale Lunde 10.000 i erstatning. Men Lunde ble dømt til å betale motpartens saksomkostninger på ca. 140.000 kroner.

Det er ikke alltid så enkelt å fastsette riktig erstatning. Men i dette tilfellet var partene enige om hvilket prinsipp som skulle legges til grunn, nemlig merverdien VG-oppslaget skapte. Det aktuelle nummeret av Costume genererte ca. 50.000 mer i nettosalg enn gjennomsnittssalget. Retten kom fram til at bildene bidro til 9.292 kroner – og satte erstatningen skjønnsmessig til 10.000 kroner. Lunde vant altså saken og ble tilkjent 10.000 i erstatning. Malurten i begeret er at han ble dømt til å dekke Bonnies sakskostnader. Så rent økonomisk tapte han så det suste. Og så kan man naturligvis mene at 10.000 i erstatning er for lite. Men lagmannsretten drøfter altså dette veldig grundig og begrunner sin avgjørelse (se utdrag av dommen under).

Kaster bort rettens tid

Det er ikke vanskelig å skjønne rettens avgjørelse: Når du har foreslått et forlik på 50.000 – og senere blir tilbudt 50.000 – er det ingen grunn til å gå til sak. Retten liker ikke å kaste bort tid på saker hvor partene faktisk er enige. Retten sier videre at Lundes erstatningskrav var for høyt, og han vant derfor ikke fram med sitt opprinnelige krav på 150.000 kroner, ei heller “merverdien” VG-oppslaget skapte (drøyt 50.000 kroner). Det han vant fram med var  at opphavsretten hans  var krenket og at han hadde krav på erstatning på 10.000 kroner, men dette var ikke bestridt av motparten. Igjen, retten liker ikke at rettsalen blir brukt til å slå inn åpne dører.

Borgarting lagmannsrett forkastet enstemmig Lundes anke over dommen i tingretten. Saksomkostningene han må betale, både sine egne pluss morpartens, er dermed vokst til over 600.000 kroner.

I følge Dagbladet har ikke Lunde bestemt seg for om han vil anke til Høyesterett. En slik anke er etter min mening fåfengt. Han har fått ettertrykkelig medhold i at hans opphavsrettigheter er blitt krenket. Han er blitt tilkjent erstatning. Beløpet framstår som rimelig ut fra rettens drøftinger slik det framkommer i lagmannsrettsdommen. Vi har ikke “amerikanske tilstander” i Norge med fantasierstatninger. Mange rettsavgjørelser gjennom årene viser nok at norsk rett ikke ønsker slike tilstander heller.

Forlagsdirektør Gry Bjørhovde i Bonnier Media sier i en kommentar til Dagbladet at Lunde underveis i prosessen ble tilbudt en betydelig høyere sum enn de 10.000 lagmansretten nå har tilkjent ham, men at han ikke var interessert. “Jeg skjønner at det fra Lundes ståsted er surt å sitte igjen med våre saksomkostninger, men vi mener at hans manglende kompromissvilje har ført oss dit vi er i dag”, sier hun.

Det er nok noe i det. Dommen slik den framstår er god for fotografiets opphavrettslige stilling og god for en edruelig erstatningspraksis. Mye tyder på at Lunde får hjelp av fotografkolleger til å dekke sakskostnadene. Det er solidarisk og fint, men saken bør også være en påminnelse om at det kan bli dyrt å være stridbar hvis saken ikke står sterkt nok. Mange har gitt uttrykk for at Lunde har hatt en dårlig advokat. Ut fra det som er sakens faktum i følge dommen fra lagmannsretten (se utdrag under) tviler jeg på at en annen advokat kunne gitt et annet utfall.

Lang fartstid i retten har lært meg en ting til: Det er vanskelig å spå utfallet av en tvist før avgjørelsen foreligger. Så man skal aldri si aldri, men jeg tviler sterkt på at Lundes sak tillates fremmet for Høyesterett dersom han anker videre. Høyesteretts kjæremålsutvalg vil nok høyst sannsynlig avvise den.

Morten M. Løberg

Redaktør

Her finner du et redigert utdrag av lagmannsrettens drøfting av saken og premissene for dommen:

Lagmannsretten, som har kommet til samme resultat som tingretten, bemerker:
Partene er enige om at Bonnier har krenket Bård Lundes enerett etter åndsverksloven til å råde over fotografiene av Jenny Skavlan ved å overlate fotografiene til VG.
Lunde har krevd nettofortjenesten ved Costumes rettsbrudd etter åndsverkloven § 55 andre ledd, alternativt har han krav på vederlag for bruken etter ulovfestede regler.
Lagmannsretten behandler som tingretten først kravet om betaling av “nettofortjenesten ved den ulovlige handling”, da den potensielt kan være større enn vederlaget for bruken av bildene.
Kravet på nettofortjenesten gjelder uavhengig av om krenkeren har vært i god tro, men med de begrensninger som følger av kravet til årsakssammenheng. Kravet har ikke et pønalt preg.
Det er gjort gjeldende at det ved vurderingen av nettofortjenesten må tas hensyn til at Costume har hatt en fordel tilsvarende hva det ville kostet å annonsere over to sider i VG, og at dette normalt er en kostnad i størrelsesorden 500.000 kroner. Kravet om vinningsavståelse er likevel begrenset til 150.000 kroner.

Lagmannsretten finner ikke at annonsekostnader er et relevant moment ved vurderingen. Det er opplyst at Costume ikke bruker annonser som salgsfremmende tiltak, og med dengruppe magasinet henvender seg til, jenter i alderen 14 til 25 år, ville VG uansett ikke vært et aktuelt annonseorgan hverken over to sider eller i mindre format. Manglende “treffsikkerhet” som annonseorgan skyldes også at VG selges på mindre steder over hele landet og når et langt større publikum enn Costume som stort sett omsettes i byer og større tettsteder.

Lunde har ellers søkt å forankre kravet i at Costume har hatt en kommersiell fordel av oppslaget i VG. Lagmannsretten må legge til grunn at det var VG som tok initiativet og at presentasjonen i VG må sees som redaksjonell. Det er nok så at Costume som andre medier har en langsiktig profileringsfordel av å bli omtalt i andre medier, men lagmannsretten finner ikke at det er riktig at domstolene “omklassifiserer” medias eget skille mellom kommersielt og redaksjonelt stoff. Det er i alle tilfelle ikke grunnlag for å gjøre det her. Fordelen av omtale må i stedet komme i betraktning ved vurderingen av den konkrete salgsfremmende effekt.

Lagmannsretten bygger på at oppslaget i VG har hatt en salgsfremmende effekt for dette nummer av Costume. Det er enighet om at februarnummeret av Costume hadde et salg over gjennomsnittet for året som medførte en økt nettofortjeneste på 55.754 kroner. Lunde mener det er grunnlag for at han han skal tilkjennes hele beløpet. Bonnier har innvendt at meromsetningen skyldes flere forhold.

For tingretten gjorde Bonnier gjeldende at meromsetningen kunne tilbakeføres til fire forhold:
 Navnet Costume på forsiden var uthevet med et såkalt folietrykk, som gir en slags metallisk effekt. Det gjør at bladet skiller seg ut fra andre i mengden og derfor selger bedre enn vanlig. Trykkekostnadene øker da med rundt 50.000 kroner, noe som gjør at denne effekten bare brukes av og til.
 I januar/februar avholder Costume et arrangement kalt Costume Awards, som Costume kaller “motebransjens viktigste prisutdeling” og som blir omtalt i media.
 Idolstatusen til Jenny Skavlan.
 VG-oppslaget, men med en halvdel på bildene og den andre på intervjuet.

Bonnier har ikke anket tingrettens dom, og har anført at lagmannsretten kan bygge på tingrettens vurdering som la vekt på tre forhold:
Retten er enig i at det spesielle folietrykk som var påført førstesiden av denne utgivelsen og som det er oppgitt bare brukes et par ganger i året, sannsynligvis ga ekstra oppmerksomhet. Retten er også enig i at Costume Award arrangementet har bidratt til salget av denne utgaven av bladet. Men retten er ikke enig i at virkningen av Jenny Skavlans idolstatus blant mange unge må komme i fradrag idet idolstatusen også øker verdien av oppslaget i VG der Lundes bilder inngår. Hvis det antas at hver relevant faktor har bidratt likt til det økte salget, og det deretter gjøres fradrag med en halvpart for at VG-oppslaget omfattet både bilder og intervju, utgjør den antatte nettofortjenesten kr. 9 292. Retten legger dette beløpet til grunn som uttrykk for nettofortjenesten etter § 55 andre ledd.

Lunde på sin side har vist til litteratur og rettspraksis som gjelder samvirkende skadeårsaker, særlig til Erling Monsens doktoravhandling “Berikelseskrav, vederlagskrav og vinningsavståelseskrav”, 2007. Monsens punkt 9.2.2 gjelder om utmålingen skal baseres på en differansevurdering. Overført til vår sak er det anført at VG-oppslaget er “vesentlig” nok til at Lunde skal ha hele nettofortjenesten på 55.754 kroner.

Lagmannsretten konstaterer at i dette tilfellet er partene enige om at utgangspunktet for vurderingen er 55.754 kroner. Beløpets størrelse og nøyaktigheten gjør skjønnet enklere enn mange andre skjønn som domstolene må foreta. Lagmannsretten legger til grunn at det er relativt enkelt å identifisere de faktorer som kan ha virket inn. De må alle anses som selvstendig virkende årsaker som samlet har bidratt til resultatet. Alle de tre faktorer tingretten har lagt vekt på, har med stor sannsynlighet samlet bidratt til beløpet. Det er ikke mulig å si noe sikkert om hvor mye de hver for seg har virket inn, men et skjønn gående ut på at de alle tre har hatt omtrent like stor betydning og at betydningen av VG-oppslaget må fordeles med en halvpart på bildene, må anses som godt innenfor det forsvarlige.

Tingretten har omregnet den antatte nettofortjenesten til 9.292 kroner, men ettersom det dreier seg om et skjønn, anser lagmannsretten at 10.000 kroner kan være passende som uttrykk for Costumes nettofortjeneste etter § 55 andre ledd. Tingretten har bygget på at ingen av bildene ble vist på VGs nettutgave. Det er ikke riktig, men de ble tatt bort svært fort, og lagmannsretten anser ikke at visningen der har hatt nevneverdig betydning.
Alternativt har Lunde krevd vederlag etter ulovfestet rett for bruken av bildene fastsatt etter rettens skjønn med inntil 80.000 kroner. Bonnier har ikke anket og holder seg også her til tingrettens vurdering på 10.000 kroner.
Lagmannsretten anser at kravet gjelder de tre bildene VG gjenga basert på originalen oversendt av Costume, men ikke faksimilen av “coveret”, ettersom VG har full anledning til å bruke faksimiler fra andre trykksaker.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at Bonniers innvendinger om at VG kunne ha brukt faksimile av alle bildene i stedet for å få dem oversendt fra Costume, er hypotetisk og ikke kan føre fram. Bonnier må her finne seg i å bli vurdert ut fra hva Costume faktisk valgte å gjøre, nemlig å oversende bildene, noe som for øvrig også gir en bedre kvalitet ved gjengivelsen i VG.

Bonnier har anført at Lunde ikke ville ha krevd noe vederlag hvis Bonnier hadde tatt kontakt før bildene ble oversendt til VG, og da tvert i mot ville ha vært fornøyd med ytterligere spredning. Lagmannsretten er enig med tingretten i at det ikke kan legges vekt på et hypotetisk samtykke.

Lagmannsretten bygger på at når det i dag inngås avtale om bruk av bilder, omfatter avtalen vanligvis også gjenbruk. Det ble ikke gjort her, men det får likevel en viss betydning for vurderingen. Lagmannsretten bygger på at det ikke i noe fall er grunnlag for at Lunde skal ha noe mer for gjenbruken enn det han har krevd av Costume. I faktura fra Lunde 17. november 2010 er leie av studio oppført med 2.400 kroner, utlegg til mat til 200 kroner, fire bilder à 2.500 kroner til i alt 10.000 kroner, samt “cover” til 5.000 kroner. Det vil si at han har fakturert bildene med 15.000 kroner. Costume på sin side mener at dette er for mye og må baseres på Costumes vanlige vederlag på 1.500 kroner per bilde. Fratrukket utgifter til studio og mat, vil Costume betale 9.000 kroner for fire bilder og “coveret”. Middelverdien av uenigheten om bildene er 12.000 kroner, men det må tas hensyn til at VG ikke brukte fire, men tre bilder og egentlig ikke skal belastes for “coveret”.
På bakgrunn av vitneførselen og bevisene for øvrig anser lagmannsretten at markedsprisen for gjenbruk er omtrent halvparten av prisen for første gangs bruk. Selv om man da legger til grunn alle fire bilder og også “coveret”, som altså tilsier en middelverdi på 12.000 kroner, vil det halve bli 6.000 kroner. Basert på vitner både fra Costume og andre, legger lagmannsretten til grunn at det også er en “markedspris” for den tabben det er å bidra til gjenbruk uten tillatelse, og at det tilsier et påslag på rundt femti prosent, det vil si 3.000 kroner. Med den usikkerhet som gjør seg gjeldende, er det etter lagmannsrettens mening ikke riktig med noe regnestykke, vederlaget for gjenbruken settes skjønnsmessig til 10.000 kroner. Det er det samme beløp som tingretten på et annet grunnlag – det også forsvarlig – kom fram til.

Dette innebærer at lagmannsretten både basert på kriteriet nettofortjeneste og vederlag for gjenbruken, har kommet fram til at Bonnier skal betale Lunde 10.000 kroner, det samme som han fikk i tingretten. Anken over realiteten har da ikke ført fram og den blir å forkaste.

Når det gjelder sakskostnadene nevner lagmannsretten at i rettsmeklingsmøte i Oslo tingrett 20. oktober 2010 tilbød Lunde et forlik:
Saken løses ved at saksøkte betaler motparten kr 50.000. Saksøker vil trekke det varslede vederlagskravet for saksøktes krenkelse av saksøkers varemerke.

Bonnier tilbød:
Saken løses ved at saksøkte betaler motparten kr 30.000,-.

Etter dialog/e-postutveksling mellom partene, sendte Bonniers prosessfullmektige e-post til Lundes prosessfullmektige 30. november 2010 der han tilbød 50.000 kroner, hvorav 10.000 kroner som kompensasjon for bruk av bildene, mens 40.000 kroner gjaldt dekning av sakskostnader. Det kom ikke til forlik. Lagmannsretten finner det ikke riktig å legge vekt hverken på Lundes eller Bonniers forlikstilbud ved avgjørelsen av sakskostnadene

Bonnier har vunnet ankesaken og Lunde må erstatte Bonnier sakskostnadene, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, da lagmannsretten ikke finner at det er grunnlag for å anvende noen unntaksbestemmelse.

Dommen er enstemmig.